قاعده اذن و کاربرد آن در حقوق اسلامی
سایت حقوقی دادآور
تحقیق :داود حسنخانی
کارشناس ارشد حقوق خصوصی و مستشار دادگاه تجدید نظر استان کرمان
فهرست مطالب
چکیده
01 تعریف اذن
02 ماهیت حقوقی اذن
03 تفاوت اذن و اجاره
1-03 اذن موجب اباحه تعریف است نه اجازه
04 تفاوت اذن با رضا
05 اقسام اذن
1-05 اذن قانونی
2-05 اذن اشخاص
1-2-05 اذن ناشی از عقد
2-2-05 اذن ناشی از ایقاع
1-2-2-05 اذن در عقد لازم (در تلف مال به خودی خود )
2-2-2-05 اذن در عقد لازم (در تلف مال از سوی مالک )
06 اذن عام
07 اذن خاص
08 اذن ارتفاعی
09 اذن غیر ارتفاعی
010 اذن محض
1-010 اذن ناشی از ایجاب و قبول
2-010 اذن تملیکی
011 اذن در شی
012 اذن در حق انتفاع
013 اقسام دیگر اذن
1-013 اذن دخول
2-013 اذن شاهد حال
3-013 اذن مالکی
4-013 اذن معالجه
014 اذن غالباً مانع بوجود آمدن ضمان و اجازه سقط ضمان
1-014 اذن مانع ضمان است
2-014 اجازه سقط ضمان است
015 موارد جمع شدن اذن با ضمان
1-015 در مقبوض بالسوم
2-015 در مورد تلف بیع قبل از قبض
3-015ضمان غاصب
4- 015 ضمان بدل
5-015 ضمان تلف و بدل و نقض
6-015ضمان متصرف مال مجعول المالک
7-015 ضمان تعرض به عقد نامه
چکیده
تأثیر موجود یا عدم وجود اذن در عقد دو ایقاعات و در قراردادها را نمیتوان نادیده انگاشت چه بسا عقودی منعقد می گردند که ناقد عنصر اذن و از سوی اصیل می باشند و یا اینکه با اذن به ترتیب آن عقود استقرار یافته و یا اضمحلال آنها مطرح میگردد و البته اذن همان اجازۀ قبل از انجام عمل حقوقی است که بعد از آن ایجاب و قبول و بطور کلی عمل حقوقی بودجود میآید نه اینکه عمل حقوقی انجام گرفته باشد سپس موافقت اصیل که همان اجازه است حاصل گردد . در معاملاتی که با عدم حضور اصیل بلکه به نمایندگی و یا به وکالت انجام می شود و یا در عقودی چون رهن و یا بطور کلی در عقود اذنی جایگاه اذن قابل تأمل و بررسی است که با وجود و یا عدم وجود آن سرنوشت عمل حقوقی و عقد واقع شده متفاوت خواهد بود . که در این نوشتار به تعاریف اذن و اقسام آن و اذن در حقوق انتفاعی و ارتفاقی و تفاوت اذن اجازه و تفاوت اذن با رضا و بطور کلی در ماهیت حقوقی اذن به بررسی پرداخته ایم .
واژه های کلیدی = اذن – رجوع از اذن – عمل حقوقی – ماهیت حقوقی
قاعده اذن
1- تعریف اذن :
اذن در معانی دستور دادن ، باردادن ، اجازه و رخصت آمده است .
در فقه اجازه دادن ، تصرف و ازادی عمل و رفع محرومیت است برای کسی که شرعاً ممنوع از تصرف و محروم از آزادی عمل بوده است . اذن دخول ، دعائی است مبنی بر اجازۀ ورود ر حرم ها و مکان های مقدس که هنگام در آمدن بدان جاها می خوانند ، اذن شب ، یعنی پروانۀ عبور در شب است .
در مبسوط ترمینولوژی اذن را : دستور، دستوری ، امر ، علم و اطلاع ، پروانه ، دستور دادن ، فرمان و در اصطلاح عبارت از رضای به فعل یا ترک فعل از دیگری که ابراز شده باشد گفته اند.رضای اظهار نشده اذن نیست ، اثر اذن ، رفع حرمت تصرف در مال مأذون و یا در جان او است .
اثر اذن در تصرف همیشه رفع ضمان نیست چنانکه در اخذ به سوم می توان دید ، رفع حرمت تصرف ، ملازمه با رفع ضمان ندارد. چنین است اذن قانون در اضظرار به صرف مال غیر ، که مصرف کننده ضامن است هر چند که تصرف او حرام نیست .
اذن اعم از وکالت است پس تا قصد استنابه محرز نشده است وکالت صدق نمی کند اذن قبل از وقوع عمل مأذون است و اجازه بعد از آن اذن قائم به مأذون است .
پس اگر او بمیرد اذن ساقط است ، به ارث نمی رسد . اذن علی الاصول جایز است حتی اذن در نهادن سریعتر روی دیوار اذن دهنده ، اغماء در خواب اذن دهنده ، موجب زوال اذن نیست .
گفته شده است تعریف قابل ملاحظه ای از اذن در فقه دیده شده است حقوق خارجی نیز تعریفی از آن نداده است . دکتر جعفری لنگرودی می گوید بنظرم حسن است : ازالۀ منع قانونی به سود یک نفر یا چند نفر معین یا اشخاص غیر معین از طرف مقنن یا شخص معین توضیح آنکه برای انجام دادن پاره ای از اقدامات موانعی وجود دارد که این موانع را گاه قانون بوجود آورده است و گاه منافع شخص یا اشخاص اقتضاء دارد که مانعی برای حفظ ان منافع ، علمیه دیگری شناخته شود . پس هرگاه قانونگذار مانعی را که نهاده رفع کند یا شخصی که مانع به سود اوست آن را از میان بردارد . معنی برداشتن این موانع به سود غیر، همانا دادن اذن است . و اذن چیزی جز رفع مانع به سود شخص یا اشخاص (معین یا غیر معین ) نمی باشد .
05 اقسام اذن
1-05 اذن قانونی : هرگاه قانونگذاری مانعی را از سر راه بردارد این رفع مانع که مستقیماً از جانب قانونگذار اعلان میشود اذن قانونی نام دارد . پس منشاء اذن قانونی خود قانون است و بس تصرف درمال دیگران بدون مجوز ف روا نمی باشد اما ماده 163 ق.م به یابنده اشیاء پیداه شده ، اذن تصرف و برداشتن آنها را میدهد . این یک اذن قانونی است . همچنین اگر حیوانی گم شد ، گم شدن آن بدیگران حق تصرف در آن را نمیدهد اما ماده 171 ق.م تصرف در حیوان ضاله را می دهد . این دو ماده دو نمونه اذن قانونی است . اذن قانونی چون غالباً بطرفیت عموم صادر میگردد فقهاء مالکی ، آن را « اذن عام » نامیده اند .
در مورد اذن عام قاعده ای از طرف آنان اعلان نشده است که چنین است :
اذن قانونی ف موجب اباحۀ تصرف برا مأذون میشود لکن مسئولیت او را بر طرف نمی کند یعنی نتیجۀ اذن قانونی «اباحه باضمان » است چنانکه در ماده 163 ق.م می بینیم که اذن قانونی ، منشاء ضمان است مگر اینکه یابندۀ مال به قصد نگهداری آن مال بصورت امانت ، آن را بردارد و تصرف کند که فقط در این صورت ، ضامن نخواهد بود وگرنه در غیر اینصورت ضامن است . از ماده 171 ق.م نیز همین قاعده را می فهیم یعنی اذن قانونی ، موجب پیدایش اباحۀ باضمان است .
اذن قانونی را مترادف اذن شرعی و آن را ناشی از لفاظ قانونی از قوانین موضوعۀ مملکت گفته اند که اذن شرعی متراف اذن الهی و اذنی که شارع می دهد مانند اذن در برداشتن نقطه(ماده 162 ق.م )
2-05 اذن اشخاص : در مقابل اذن قانونی ، اذن اشخاص را باید عنوان کرد . فقهاء مالکی در برابر اذن قانونی (اذن شارع ) اذن مالک را عنوان کرده اند . اما این عنوان بنظر ناقص می رسد و باید بجای ( مالک ) لغت (اشخاص ) را نهاد و بحث را از مالکیت ، فراتر برئ چه جلال الدین سیوطی از اذن اشخاص ( نه اذن مالک ) بحث می کند او قاعده ای را با این صورت عنوان کرده است :
« المتولدین مأذون فیه لاثوله » یعنی نتیجه حاصل از اذن ، بی اثر است مثلاً اگر کسی به دیگری دستور دهد که دست مرا ببر ! و او هم ببرد و جراحت بر اثر سرایت ، موجب قتل شود مجری دستور را مسئولیت نیست . هر جند درستی این نظریه مورد قبول نیست اما این مسئله ربطی به « اذن مالک » ندارد . پس برای شمول این بحث باید از « اذن اشخاص » سخن گفت .
اذن اشخاص دو صورت دارد : اذن ناشی از عقد ، اذن ناشی از ایقاع 1-2-05 اذن ناشی از عقد – اگر هر یک از عقود را در نظر بگیریم خواهیم دید که در ضمن آن اذنی وجود دارد مثلاً عقد بیع ف بایع ، موانع مالکیت مبیع را ( نسبت به خریدار ) از سر راه او برمی دارد و باو اذن می دهد که مبیع را با دادن ثمن ، تملک کند . متقابلاً وضع مشتری نیز چنیی است .
اذن ناشی از عقد که موجب پیدایش حق ارتفاق گردد ممکن است ناشی از عقد جائز باشد (چون عاریه زیرا اساس عاریه اذن است . ماده 365 ق.م ) و ممکن است ناشی از عقد لازم باشد . مثل اینکه به موجب شرط ضمن عقد بیع ، به خریدار اذن در عبور از ملک بایع داده شود . فقط در صورت اخیر است که برابر ذیل ماده 108 ق.م نمی توان از اذن عدول کرد . ماده 120 ق.م نیز به ارتفاق ناشی از عقد لازم اشای کرده است.
2-2-05 اذن ناشی از ایقاع – یعنی اذن ناشی از رضای یک جانبه که ایقاع است . غالباً اذن در ارتفاق ، بصورت ایقاع است . مسأله ای در فقه مطرح است و آن این است که آیا اذن اشخاص مانند اذن قانونی موجب « اباحۀ باضمان » است . اما فقها و امامید میگویند . اثر اذن اباحه است و نفی ضمان نمی کند و مسأله تابع اوضاع و احوال است . در این جا برای روشن کردن بحث باید مثالی آورد . این مثال مورد نیاز همه است چه مشتری بدر دکانی می رود و کالائی را می بیند و با اطلاع صاحب دکان ان را برای وارسی بدست می گیرد ( اختبار ) بایع با این بررسی موافقت دارد و به خریدار، اذن در تصرف می دهد و موجب اباحۀ تصرف به مقداری که برای اختبار از وضع مال ، لازم است، می شود اما اگر در این هنگام آن کالا از دست او بافتد و بشکند آیا او ضامن نیست ؟ پس مسأله ضمان مأذون ، غیر از اباحۀ تصرف ناشی است . اکنون در این باب سوال و جوابی از فقه :
سوال – مقبوض به سوم یا بیع فاسد ، هر گاه تصرف در آن ، باذن مالک باشد و تلف شود چه صورت دارد ؟
جواب – ضمان آن بر بایع نیست بلکه از کیسه مشتری رفته است و باید قیمت را به بایع بدهد ، خواه تلف به فعل مشتری باشد یا از جانب خدا یا از غیر بایع و مشتری .
گاه با وضع حقوقی در خصوص موردی روبروی می شویم و نمیدانیم که آن وضع حقوقی ناشی از عقد است یا ناشی از ایقاع . و اگر ناشی از عقد باشد باز روشن نیست که آن وضع حقوقی ناشی از عقد لازم است یا عقد جائز در این صورت تکلیف رابطۀ متعهد دو نفر چه خواهد بود ؟
مثال : سر تیری از خانۀ کسی از قدیم روی دیوار بود خانۀ مزبور خراب میشود و صاحب آن می خواهد موقع تجدید بنا سر تیر را بجای سابق بگذار و همسایه ممانعت می کند . در این مثال ممکن است از قدیم صرفاً با اذن مالک ، سر متر روی دیوار خانۀ او نهاده شده باشد که این اذن یک ایقاع است .
ممکن است ضمن عقد عاریه این اذن داده شده باشد و ممکن است ضمن عقد لازمی این حق را به او داده باشد.
در این جا زوال حق محتاج بدلیل است . این حق عبارت است از حق نهادن سر تیر بطور کلی ، ماده 134 ق. می گوید « اگر از قدیم سرتیر عمارتی روی دیوار مختصر همسایه بوده و سابقۀ این تصرف معلوم نباشد بحال سابق باقی می ماند و اگر به سبب خرابی عمارت و نحو آن ، سرتیر برداشته شود صاحب عمارت می تواند آن را تجدید کند مگر اینکه ثابت نماید وضعیت سابق بصرف اجازۀ او ایجاد شده است » مقنن در این ماده لزوم تعهدات را اصل مسلم شده است و حال آنکه عارض شدن لزوم بر ارادۀ افراد ( در تعهدات آنان ) محتاج بدلیل است .
مقنن بر اساس استصحاب حق سابق نظر داده است که روی شروط استصحاب ، هم درست نیست زیرا معلوم نیست که تعهد صاحب دیوار با چه خصوصیتی بوجود آمده است ؟
یعنی از روز اول ، تعهدش جایز بوده یا لازم .
اذن ایقاعی آن است که به صورت یکی از ایقاعات باشد مانند اینکه مالک دیواری به همسایه اذن بدهد که سرنیز خانۀ خود را روی آن دیوار بگذارد اذن در عقد لازم که آن اذن در ضمن عقدی از عقود لازم گنجانده شود مثال : ضمن بیع به مشتری اذن دهد که سر تیرخانه اش را روی دیوار خانه بایع بگذارد این اذن لازم است چنانچه ضمن ماده 124 ق.م پیش بینی شده است لذا :
1-2-2-05 هرگاه دیوار خود بخود تلف شود نظربه ملاک ماده 483 و 496 از تاریخ تلف اذن قطع می شود و موضوع عقد لازم مذکور منتفی میگردد .
2-2-2-05 اگر صاحب دیوار یا ثالث انرا خراب کند مسأله تابع عنوان « اتلاف عین مستأجره بعد از قبض و قبل از پیان مدت اجاره » است لکن اصول حقوق مدنی می گردید که کسیکه اقدام به اتلاف کرده است باید خسارت مأذون را بدهد ودلیلی نسبت که او را ملزم به تجدید دیواری بنای دیوار کنیم
06 اذن عام
اذنی که مأذون مشخص داده نشده باشد . مانند ماده 163 و 171 ق.م اذن عام را ممکن است مالک مال و یا قانون بدهد . اذن قانونی معمولاً به صورت اذن عام است . مثلاً کسیکه از مالی اعراض می کند بطور ضمن ، اذن عام به همه داده است که هر کس بخواهد می تواند آن را حیازت کند .
07 اذن خاص :
آن در موردی است که مأذون ، یک یا چند نفر معین و محصور باشند موضوع بحث در موارد 98-108-120-121 ق.م همین قسم است
08 اذن ارتقاعی :
اگر نتیجه اذن ، پیدایش حق ارتفاع باشد نام آن را اذن ارتفاقی نهاده اند خواه ناشی از عقد ( لازم یاجایز ) باشد خواه ناشی از ایقاع مانند اذن عبور که ضمن عقدی از عقود ، داده نشده باشد . اذن ارتفاقی ممکن است تبرعی باشد ( بلا عوض ) یا غیر تبرعی ( یعنی معوض باشد )
09 اذن غیر ارتفاقی
اذنی است که موجب پیدایش حق ارتفاق نباشد مانند اذن صاحب دکان به خریدار در بررسی کالا قبل از خرید .
در اذن ارتفاقی متبرعی ، به صاحب حق ارتفاق و عائله او منحصراً حق بهره برداری از حق ارتفاق را می دهد . بنابراین اگر کسی به صاحب ملکی اذن عبور بدهد مأذون و عائله او می توانند ازآن حق بهره ببرند . لیکن اگر آن ملک را اجاره بدهد مستأجر حق استفاده از آن حق ارتفاق را ندارد .
010 اذن محض :
اذن را در عقود اذنیه اذن محض خوانده اند ( م 108 ق .م )
1-010 اذن ناشی از ایجاب یا قبول بایع در بیع اذن تصرف در مبیع می دهد و مشتری اذن تصرف در ثمن
2-010 در قرن اخیر که عقود را به دو قسم تملیکی و اذنی قسمت کرده اند گفته اند : عقدی که متکی بر قصد انشاء نیست و اثرش اذن است آن اذن ، اذن عقدی است . قصد انشاء از مخلوقات ذهنی جماعتی است از اکابر هستند در شریعت ندارد از فلسفه عاریت کرده شده است بهرحال عقود اذنیه مانند وکالت ، عاریه و ودیعه .
اذن محض ممکن است ناشی از عقد باشد (چون عاریه ) و ممکن است ناشی از ایقاع باشد مانند اذن عبور که ضمن عقدی از عقود داده نشده باشد . اذن محض ممکن است منشاء حق ارتفاق شود مانند عاریه موجب حق ارتفاق ، چنانکه دیوار همسایه را برای نهادن سر تیر عاریه می کنند ( موارد 120-121 ق.م ) و ممکن است موجب حق ارتفاق نباشد مانند عاریه کردن اتومبیل رفیق برای گردش روز جمعه . اذن محض از تبرعات است و قابل رجوع است . به همین جهت ماده 108 ق.م در این گونه اذن ، حق عدول از اذن را پیش بینی کرده است .
اگر مجرای آب زید در خانه عمرو باشد و در مجرای آب خرابی بهم رسیده باشد که عبور آب منشاء تضرر خانۀ عمرو میشود آیا عمرو را می رسد که منع کند زید را از برون آب تا اینکه دفع ضرر کند خانۀ او ؟
جواب – اینکه نمی تواند او را الزام کند به تعمیر مجری و رفع ضرر بلکه عمرو باید خود دفع ضرر از خانه بکند ، چنانکه هرگاه خرابی در مجری بهمرسد که مانع عبور آب باشد بر عمرو لازم نیست که مجری را درست کند تا او آب ببرد خود باید رفع مانع کند و آب ببرد . آنچه برعمرو لازم است همان تمکین زید است از آب برون که این بر اساس ماده 100 ق.م و از فقه اسلام است .
011 اذن در شیء
اذن در چیزی اذن در لوازم آن چیز هست ، خواه آن لوازم ، لازمۀ طبیعت مورد اذن باشد خواه لازمۀ عرفی یا قانونی آن باشد . طبق ماده 671 ق.م « وکالت در هر امری مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست مگر اینکه تصریح به عدم وکالت باشد » همانطور که اذن در شیء اذن در لوازم لاینفک ان نیز می باشد . ولی محاسبۀ تشخیص لوازم کار آسانی نیست و در خیلی از موارد اعم از عقود و ایقاعات و دستورات اداری و ثبتی و غیر آنها محاسبۀ لوازم قانونی یک نهی بسیار دشوار می باشد . طبق بند ( ز) قانون اراضی موات و شهرداری ها مصوب 8/6/35 « نقل و انتقالاتی که از تاریخ تقویم لایحه مزبور به مجلس تا خاتمه رسیدگی هیأت مذکور توسط متجاوزین بهر عنوان بعمل آمده باشد معتبر نخواهد بود » این قسمت از قانون مزبور محمول بر نهی معامله است . حال اگر کسیکه سند مالکیت دارد و مشمول بند (ز) است و دعوی راجع به امر مهر به او در هیأت پنج نفری مطرح است در اثناء جریان دعوی فوت کند و وراث برابر ماده 22 قانون ثبت تقاضای سند مالکیت بنمایند آیا ادارات ثبت میتوانند به تقاضای آنها ترتیب اثر دهند یا بادی منتظر صدور رای هیأت پنج نفری باشند ؟
در این سوال شورایعالی ثبت با اکثریت رای داده است که ادارات ثبت باید منتظر صدور رای هیأت و تعیین تکلیف نهائی امر باشند و اقلیت معتقد به ترتیب اثر دادن به تقاضای وارث بوده . این اختلاف ناشی از محاسبۀ لوازم نهی مزبور است که بنظر اکثریت ، نهی مزبور مستلزم نهی از صدور سند بنام وراث هم می باشد و بنظر اقلیت چنین ملازمه ای وجود ندارد .
اذن در چیزی در لوازم ان است بستانکار که طبق ماده 6-9 تصویب نامه قانونی لایحه قانونی حفاظت جنگل ها حق مراجعه به جنگل بانی برای وصول طلب خود را دارد و این اذن قانون به او داده شده است اذن در لوازم آن ( که تعقیب عملیات ثبتی است تا مرحلۀ اخذ نقشه مالک در صورت عدم اقدام جنگل بانی به تعقیب عملیات ثبتی ) هم هست عدل و انصاف هم همین اقتضاء را دارد .
تعارض ماده 12 قانون ثبت با تبصره 5 ماده 34 قانون ثبت اینکه تاریخ تصویب ماده 12 مقدم است و تاریخ تصویب تبصره ماده 34 موخر است و این امر هم محرز نیست که تبصره 5 دتیام تضییق دایره و قلمرو ماده 12 قانون ثبت بوده باشد بنابراین تبصره 5 باید خود را با ماده 12 وفق دهد نه اینکه ماده 12 را از مسیر سابق خود منحرف کند . براین پایه راه تطبیق تبصره با ماده 12 چنین است ، که مدیون سند رهنی قبل از صدور سند انتقال اجرائی تقاضای ثبت کند و چون انی کار را مدیون نمی کند با توجه به اینکه اذن در شیء اذن در لوازم آن هم هست و امر به ذوالمقدمه امر به مقدمه هم محسوب است و تقاضی ثبت ، مقدمه صدور سند انتقال اجرایی است و ادارۀ اجرا قانوناً مأمور تهیه وسائل تنظیم سند انتقال اجرایی است . بالملازمه مأمور به تقاضای ثبت وثیقه هم بولایت ازمدیون می باشد .
اذن در شیء مستلزم اذن در لوازم آن است .
این قاعده ار دلالت استلزامی عقلی است و به عبارت ساده تر عقل حکم می کند که وقتی شارع یا قانوگذار کاری را مجاز بداند باید لوازم آن را نیز مجاز بداند . مثلاً شارع اجرت گرفتن زن آوازخوانی را که در عروسی برای زنان آواز بخواند حلال شمرده است فقها از این حکم استنتاج کرده اند که چنین کاری باید حلال و مجاز باشد و همچنین دیوان کشور صلاحیت دادگاه های حقوقی کی در رسیدگی به امر غاثب مفقود الاثر را با ملازمه شامل تعین امین برای اداره اموال او نیز دانسته است این قاعده حکمی است عقلی و مسلم و عنصر مهم آن تشخیص ، لوازم ، او توجه به معنای لازم و غیر لازم است .
012 اذن در حق انتفاع
منابع مالی که به غیر مالک اذن بهره برداری آن داده می شود ممکن است از راه عقدی از عقود ( مانند عقدی عمری و رقبی وسکنی و حبس و وقف ) داده شود ممکن است صرفاً به اذن مالک داده شود مانند انتفاع از باغ که مهمان از میزبان به اذن او ، بدست می آورد که این ، صرف اذن است و ظاهراً عقد نیست ممکن است اذن ناشی از قانون باشد مانند اذن در صید از رودهای عمومی و اذن در عوض از دریا ( م177 ق.م ) دریا و رودخانه مالک خاص ندارد ( ماده 27 ق.م ) .
صاحب حق انتفاع ماکل منافع نمی شود بلکه لحظه به لحظه می تواند خود را در جریان بهره برداری قرار دهد و نمی تواند آن منافع را به اجاره دهد زیرا اجاره تملیک منافع است ( م466 ق.م ) و کسی که خود مالک منافع نشده چگونه می تواند تملیک منفعت کند و با موت صاحب حق انتفاع این حق از راه وراثت به ورثه نمی رسد .
013 اقسام دیگری از اذن نام برده شده است که به اختصار نامی از آنها برده می شود
1-013 الف) اذن دخول :
هتک حرمت منازل جرم است باید از ساکن خانه اذن دخول طلب کرد
2-013 ب )اذن شاهد حال
اگر از حال کسی استنباط شود که اگر از وی در مورد معین اذن بخواهد اذن می دهد این اذن ناداده را اذن شاهد حال گویند ( اذن نحوی ) مسافران راهها در استفادهاز آب نهر و چشمه و جاری غیر با همین اذن ، می نوشند و وضو میگیرند . آن مقدار از اذن غیر مصرح که به طور اولویت از اذن صریح استفاده شود .
3-013 ج ) اذن مالکی :
مترادف اذن مالکانه است و آن اذن مالک است به دیگری در تصرف در مال معین او خواه به صورت اذن عام باشد یا اذن خاص ، خواه اذن صریح باشد خواه نباشد خواه ضمن عقد باشد خواه نه و در برابر اذن شرعی و قانونی به کار می رود .
4-013 د ) اذن معالجه :
آن گاه که بیمار یا اولیاء او به پزشک اذن عامج را بدهند و او را از پیامدهای ضمان آور (مسئولیت ) تبرئه کنند این را اخذ برائت هم گفته اند ، اکثر بر نفوذ این اذن از روایت مسکونی هم موید است .
ابن ادریس مخالف است به دلیل اینکه این را اسقاط مالم یجب میداند یعنی اسقاط ضمان ، پیش از حدوث آن و این عقلاً محل است . جواب او را داده اند که این اذن در اتلاف است ( اتلاف مال یا غیر مال ) که عدم ضمان ، بر آن اذن مترتب است و بناء عقلاء بر صحت این گونه اذن ها است . البته چون علم حقوق علم اعتبارات و مصالح است در صحنه اعتبارات ، اسقاط مالم یجب بی اشکال است و بنا عقلاً هم موید این نظر است چنانکه در موارد دیگر هم نظیر دارد مانند اسقاط حق خیار در همین عقد .
تفاوت اذن و اجاره
03 موافقت قبلی مالک ، یا کسی که به حکم شرع یا قانون اختیار مالی را داشته باشد درباره تصرف و دست یافتن برمال او را «اذن» و رضایت بعدی را «اجازه » گویند
در محاورات عرفی ، حتی گاهی در لسان حقوقی و فقهی این دو کلمه به یک معنا به کار برده می شود ولی اگر آن دو را در برابر هم قرار دهند با هم اندک تفاوتی دارند که بیان شد.
1-03 اذن موجب اباحه تصرف است نه اجازه :
از لحاظ حکم تکلیفی میان اذن و اجازه تفاوت است بدین نحو که اگر صاحب مال به دیگری اذن در تصرف دهد تصرف مباح و مجاز و مشروع و قانونی می شود ولی اگر کسی بدون کسب موافقت قبلی مالک در مال او تصرف کند و سپس مالک مطلع شود و تصرفات او را اجازه دهد و تنفیذ کند تصرف قبلی او ماج و مجاز نمیشود . صاحب عناوین این مطلب را فرموده و بر آن پافشاری کرده است ولی این بحث فایده عملی حقوقی ندارد زیرا اولاً بخشی صرفاً فقهی است نه حقوقی و ثانیاً اجازه بعد از تصرف اثر حرمت از بیت میبرد و بخشایش گناهی است که ارتکاب شده است لذا به همین اشاره اکتفاء می کنیم و از آن میگذریم .
014 اذن غالباً مانع به وجود آمدن ضمان و اجازه مسقط ضمان است
دراینجا سه مطلب داریم : یکی اینکه اذن مانع ضمان است. دوم اینکه از قید « غالباً » فهمیده می شود که میخواهیم بگوییم در پاره ای موارد با اینکه اذن در تصرف و جدا دارد ضمان هم به وجود می آید سوم اینکه اجاره قسط ضمان است . مطلب دوم را اندکی بعد بررسی خواهیم کرد و فعلاً از دو مطلب دیگر گفتگو می کنیم
1- 014 اذن مانع ضمان است
این مطلبی است واضح و احتیاج به اثبات و استدلال ندارد با این حال می توان به روایت «لایحل مال امر مسلم الاعن طیب نفسه » بر آن استدلال کرد چه امثنایی جمله یعنی « عن طیب نفسه » که به معنای رضایت خاطرات از اذن صریح مخط و یا شاهد حال استفاده می شود ) فقها این روایت را هم برای حرمت و حکم تکلیفی و هم برای ضمان وصفی به کار برده اند پس اثتفای آن هم همین اطلاق را دارد . یعنی با داشتن اذن هم تصرف در مال غیر حلال است و هم اذن مانع از پیدایش ضمان می شود مثلاً اگر کسی دیگری را میهمان کند یا مالی را به او تعارف کند ظاهر حال این است که میهمان دیگرنده مال تعارفی ضامن نمی باشد .
2-014 اجازه قسط ضمان است
هرگاه کسی بدون کسب موافقت مالک در مال او تصرف کند ضامن است واگر پس از تحقیق ضمان صاحب مال اجازه دهد ضمان او ساقط می شود این اجازه ممکن است به صورت ابراء باشد یا بدون عنوان و ممکن است صریح مخط یا شاهد حال باشد
015 موارد جمع شدن اذن با ضمان
این مطلب مهمی است و در آغاز اندکی شگفت انگیز مینماید زیر امضای این فراز این است که کاری با اینکه تصرف در مال مالک با اطلاع و کسب موافقت و با رضایت او است باز هم ضمان آور است . حال ببینیم این چگونه است ؟ صاحب عناوین مواردی را ذکر کرده که با وجود اذن ضمان هم موجود است . مانند :
1-015 « در مقبوض بالسوم » یعنی در جایی که کسی مالی را میگیرد که بررسی و ملاحظه کند و سپس و بخرد بهای آن را بدهد یا آن را عیناً پس بدهد ضمان تلف و عیب و نقض آن مال است با اینکه با اذن آن را تحویل گرفته است .
2-015 در مورد تلف مبیع قبل از «قبض » حکم مساله این است که صاحب مال یعنی فروشنده ضامن تلف و عیب و نقض کالایی است که فروخته و هنوز تحویل خریدار نداده با اینکه اذن در نگهداری آن دارد .
3-015 گاهی غاصب حاضر میشود مال غصب شده را به صاحب آن بازگرداند و صاحب مال اجازه میدهد که آن مال در ترد او باقی بماند دراین صورت از زمان اذن دیگر نگهداری آن مال حرام نیست ولی اگر تلف شود غاصب ضامن است .
4-015 شخص مضطر به اذن شرع مجازات شرع مجازات درمال غیر به قدر رفع اضطرار تصرف کند ولی ضامن عوض و بدل آن است .
5-015 اشخاص مانند صنعتگر و نجار و خیاط مأذون درتصرف در مال هستند ولی ضامن تلف و عیب و نقض آن نیز میباشند .
6-015 متصرف مال مجهول المالک ضامن است گر چه با تشریفاتی مأذون در تصرف است .
7-015 مقبوض به عقد فاسد مضمون است گرچه مأذون است .
وی سپس می نویسد که باید مسان اذن و امانت فرق بگذاریم بدین گونه که : ایمن ضامن نیست ولی هر مأذونی امین نمی باشد . بلکه ودعی ، مرتهن ، مستأجر ، وکیل و مانند اینها مأذون و امین هستند ولی مواردی هم مانند بالا وجود دارد که مأذون هستند ولی امین نیستند و ضامن می باشند صاحب عناوین آنگاه به بیان مالک تفاوت میان اذن و امانت می پردازد و می گوید : امانت آن است که اذن در تصرف صرفاً برای رعایت مصلحت صاحب مال باشد مانند ید وکیل و ید ودعی . ولی هرگان اذن در تصرف برای رعایت مصلحت متصرف یا هم مصلحت متصرف و هم مصلحت مالک باشد امانت حاصل نمی شود گر چه اذن وجود دارد ضمان به وجود می آید . آنچه به نظر می رسد این است که نظر صاحب عناوین نظری دقیق و تحقیقی عمیق است ولی نکاتی مبهم در میان ایشان وجود دارد : یکی اینکه ایشان ید مرتهن و مستأجر را ید امانی و غیر ضامن دانسته این درست است ولی با ملاکی که ایشان به دست دارد از تطبیق نمی کند زیرا ایشان نیز مال را برای مصلحت خودشان میگیرند و حداقل اینکه بگوییم هم برای رعایت مصلحت خودشان است و هم برای رعایت مصلحت مالک . ولی تنها به مصلحت مالک نیست پس بنابراین مبنا اینها نیز باید ضامن باشند . نکته دیگر اینکه ایشان طبیب مکاری و ملاح را مأذون و ضامن می داند ، نه امین و غیر ضامن . در حالی که مکاری و ملاح هم مانند مرتهن و مستأجرند و بر مبنای ایشان باید ضامن نباشند . در مورد ( طبیب تصرف او در مال روشن نیست .مگر اینکه بگوییم که منظور ایشان بیطار ( دام پزشک) است .
02 ماهیت حقوقی اذن
از مطالعه و بررسی آثار فقهی و متون حقوقی در زمینه ماهیت حقوقی اذن بدست می آید که در این خصوص دو دیدگاه عمده وجود دارد . یک دیدگاه این است که اذن عمل حقوقی است که به انشاء نیازدارد که در واقع اذن دهنده مباح بودن متعلق اذن را انشاء می کند کسی که به دیگری اذن می دهد تا در اموالش تصرف کند با اذنی که می دهند آن مانع را بر میدارد و تصرف ممنوع با انشاء اذن دهنده مباح و جایز میگردد و قبول مأذون هم مانع تحقق یا ایقاع خوانده می شود مطابق نظر بسیاری از فقیهان و حقوقدانان ماهیت اذن ایقاع می باشد .
از جمله از امام خمینی (ره ) نقل شده که اظهار داشته اند . فان الاذن شیء و العاریه والودهیم مثلاً شی ء آخر والاول ایقاع و الثانی عقود
محقق خوانساری نیر می نویسد : و الاذن من الایقاعات الایحتاج الی القبول صاحب عناوین هم به ایقاع بودن اذن تصریح کرده و بیان داشته اند . و لاریب ان الایقاعات کالطلاق و الظهار و النق و الاذن و نظایر ذلک التزامات لمقتضیاتها فتدخل تحت العموم بعضی از حقوق دانان معاصر هم مانند دکتر جعفری لنگرودی و دکتر کاتوزیان به ایقاع بودن اذن تصریح کرده اند و نیز از قرائنی مانند معتبر دانستن انشاء در تحقق اذن که رد تالیفات برخی از فقها همجون صاحب جواهر سیدکاظم طباطبائی و سید محسن حکیم آمده است می توان ایقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد .
دیدگاه دیگر این است که ازن عمل حقوقی که در آن قصد و اراده وجود داشته و اثر حقوقی خاصی داشته بادش نیست بلکه واقعه حقوقی است ازاین جهت نه عقد است نه ایقاع ازجمله کسانی که صریحاً اظهارداشته اند اذن نه عقد است نه ایقاع محقق اصفهانی است که نوشته است . امانی غیر العقود و الایقاعات کالاذن فی التصرف ،
مطابق این دیدگاه عنصر اصلی اذن را انشاء تشکیل نمی دهد و اذن دهنده چیزی را از نظر حقوقی به وجود اعتباری ایجاد نمی کند بلکه تنها رافع مانع قانونی است مثلاً مطابق قانون که تصرف در مال غیر ممنوع می باشد با اذن مالک این مانع برداشته میشود دو شخص مجاز به تصرف می شود .
با توجه به اینکه اذن صرفاگض به اراده اذن دهنده تحقق می یابد و رد و قبول مأذون در وقوع یا استمرار این عمل حقوقی نقشی ندارد دو رجوع از اذن هم از طرف اذن دهنده ممکن می باشد نظریه ایقاعی بودن اذن عقدیت می گردد .
توضیح اینکه در وقوع اذن تراضی دو طرف شرط نیست و رد مأذون هم نیم تواند مانع پدیدار شدن اثر اذن شود مثلاً وقتی مالک به شخص اذن می دهد که می تواند سوار بر وسیله نقیله او گردد یا او را مجازبه تصرف در محصولات ملک خود نماید تصرف کردن شرعاً و قانوناً مجاز می شود و ممانعت مأذون تاثیری در اباحه تصرف ندارد و همچنین است در خصوص استمرار و بقاأ اذن و اباحه تصرف که اراده مأذون دخالتی ندارد و نیز در برخی از ایقاعات هدف از ایقاع ایجاد متعهد یا انحلال حق و اسقاط عمل حقوقی نیست بلکه اثر ایقاع صرفاً مجاز دانستنی و دیگری و اباحه تصرف در مال توسط ایقاع کننده است .
بنابراین ، اینگونه ایقاعات انشاء کننده ایقاع می تواند هر زمانی از ایقاع خود منصرف گردد اذن مصداق بارز این نوع ایقاع است و از اینکه در موارد گوناگون قانون مدنی به قابل رجوع بودن اذن تصریح شده است می توان فهمیده که قانون مدنی هم نظریه ایقاعی بودن ماهیت حقوقی اذن را ترجیح داده است . مثلاً در ماده 108 ق.م آمده است در تمام مواردی که انتقاع کسی از ملک دیگری به موجب اذن محض باشد مالک می تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند مگر اینکه مانع قانونی موجود باشد .
04 تفاوت اذن با رضا
رضا در لغت به معنای موافقت – رخصت و اختیارات است و در اصطلاح : تمایل باطنی نسبت به یک عمل حقوقی است که در گذشته انجام گرفته یا در حال انجام است و یا در آینده واقع خواهد شد در ماده 190 ق.م که رضا به عنوان یکی از شرایط صحت هر معامله ذکر گردید است به همین معنا است .
گاهی هم رضا به معنای قصد انشاء به کار می رود مطابق ماده 199 ق.م که بیان داشته است رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نسبت که محض رضا را با فرض اکراه ممکن دانسته است فهمیده می شود که در این رضا به معنای قصد انشاء به کار رفته است زیرا رضا در معنای اول قابل اکراه است و با اکراه جمع نمی شود چنانکه درماده 1070 ق.م رضا در مقابل اکراه قرار داده شده و آمده است « رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است .»
تفاوت اذن با رضا به معنای اخیر روشن است اما در مقایسه اذن با رضا به معنای نخست می توان گفت : رضا تا زمانی که اظهار نشده و به مرحله ابراز نرسیده باشد رضای باطنی نامیده می شود ولی همینکه به طریقی ابراز گردد و با قصد انشاء همراه باشد اذن خوانده میشود در این حالت است که اثر حقوقی دارد و نسبت به دیگران قابل استفاده می باشد محق اصفهانی دراینکه رضای باطنی در تنفیذ عقد فضولی کافی نیست عباراتی دارد که بیانگر تفاوت رضا با اذن نیز هست « الرضا الباطن لیست امضاء للعقد بل لاتبر من اظهاره بالاذن و الاجاره »
منابع
1- فرهنگ معین – جلد اول ص 184
2- مبسوط در ترمینولوژی حقوق ص 237
3- حقوق اموال – دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی – به قبل از کشاف اصلاحات الفنون – جلد یک ص 134
4- حقوق اموال – جلد اول ص 287 دکترمحمدجعفر جعفری لنگرودی
5- قرافی – الفروق – جلد یک – ص 191 – به نقل از حقوق اموال جلد اول ص 288 دکتر جعفری لنگرودی
6- - قرافی – الفروق – جلد یک – ص 195 – به نقل از حقوق اموال جلد اول ص 288 دکتر جعفری لنگرودی
7- حاشیه مکاسب – سید محمدکاظم طباطبائی – ص 38 به نقل از منابع بالا
8- جامع الشتات – ص 146 – اصفهانی – غصب – ص 21
9- حقوق تعهدات – جلد اول ص 140 – دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی
10- نهایه المحتاج – جلد 4 ص 397 نقل از حقوق اموال ص 314 دکترمحمد جعفر جعفری لنگرودی
11- جامع الشتات ص 252 به نقل از حقوق اموال ص 314 دکترمحمد جعفر جعفری لنگرودی
12- مبسوط درترمینولوژی جلد اول ص 239 – دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی
13- دانشنامه حقوق جلد 3 – ص 148 دکترمحمدجعفر جعفری لنگرودی
14- دانشنامه حقوق جلد 2 – ص 695 دکترمحمدجعفر جعفری لنگرودی
15- حقوق اموال جلد 1 – ص 176 دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
16- قواعد فقه – ص 59 دکتر ابوالحسن محمدی نشر میزان – ب 1382 – چاپ ششم
به نقل از سایت دادگستری کرمان
