نظریه مشورتی مهم و کاربردی در زمینه تصرف عدوانی
شماره نظریه2140/92/7
تاریخ نظریه1392/11/09
نظریه
1-با صدور رای وحدت رویه مبنی بر اینکه «تخریب اموال مشاعی در صورتی که مقرون به قصد اضرار و یا جلب منافع غیر مجاز یا سوء نیت باشد قابل تعقیب و مجازات است، هر چند که مالکیت اموال موضوع جرم مشمول ماده فوق به طور اشاعه و اشتراک باشد» که این رای وحدت رویه صریحاً تخریب اموال مشاعی را جرم دانسته است. و تصرف عدوانی و ممانعت از حق و مزاحمت اموال مشاع از این حیث تفاوتی با تخریب آن ندارد. و اگر، تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق را صرفاً دارای وصف مدنی بدانیم نه کیفری و اشخاص به بهانه مشاعی بودن ملک خودسرانه مبادرت به تصرف عدوانی یا مزاحمت یا ممانعت از حق بنمایند قطعاً نظم عمومی دچار اختلال می شود.
2- مقایسه سرقت اموال مشاعی موضوع ماده 277 قانون مجازات اسلامی مصوب 92 نوعی قیاس مع الفارق می باشد زیرا قانونگذار شرایط زیادی را برای اثبات سرقت مستوجب حد معین کرده است ولی این امر مانع مجازات تعزیری سارق نیست، کمااینکه مواد 651 و بعد قانون مجازات اسلامی 75 نیز برای انواع سرقت های فاقد شرایط حد مجازات تعزیری تعیین نموده است، بنابراین مستوجب حد نبودن دلیل بر فقدان وصف کیفری نیست.
3- درست است «کسی که در مال مشاعی دخالت می کند در حقیقت در مال خود دخالت می کند...» اما به همان نسبت در مال شریک یا شرکای مشاعی نیز دخالت می کند (تصرف یا ....).
4- تصرف عدوانی موضوع ماده 690 قانون مجازات اسلامی دارای ارکان خاص خوداست و شباهت آن با تصرف عدوانی موضوع مواد 158 و بعد قانون آئین دادرسی مدنی دلالتی بر غیرکیفری بودن همه موارد تصرف عدوانی ندارد.
5- اولاً ماده 167 قانون آئین دادرسی مدنی ناظر به فرضی است که دو یا چند نفر مالی را در تصرف داشته باشند. بنابراین حکم این ماده شامل فرضی که دو یا چند نفر شریک در مالی باشند اما همگی در آن تصرف نداشته بلکه فقط برخی متصرف باشند نمی شود.
ثانیاً این ماده ناظر به متصرفان مشترک است نه مالکان مشترک زیرا این ماده به مانند سایر مواد فصل هشتم آن قانون تنها ناظر به تصرف است نه مالکیت.
6- اعتقاد به امکان وقوع بزه تصرف عدوانی در مورد مالک مشاعی، به معنای آن است که بر فرض تحقق همه ارکان وقوع بزه از جمله سوء نیت، این جرم از سوی مالک مشاعی نیز قابلیت تحقق دارد ولی احراز این ارکان در هر حال با مرجع رسیدگی کننده است. پس از احراز وقوع جرم نیز دادگاه در مورد صدور حکم به رفع تصرف باید قواعد مربوط به املاک مشاعی را مدّ نظر قرار دهد.
