سایت حقوقی دادآور
“تجربه های یک وکیل؛ نقد یک اخطار رفع نقص”، ماهور نصیری، وکیل پایه یک دادگستری، با مقدمه ی علی صابری
مقدمه:
بر آن بوده و هستم که تجربیات روزمره ی وکلا را در معرض دید حقوقخوانان قرار دهم. این تجربه ها هرگز به نقد دادنامه ها فروکاسته نمی شود. تا رسیدن به دادنامه مسیری است طولانی و پر پیچ و خم که درست پیمودن آن اهمیتی کمتر از دادنامه ی عادلانه ندارد. حتی تجربیات شفاهی و گفتاری و مکالمه های درون و بیرون دادگاه نیز چه بسا بیش از خود دادرسی، نمایانگر جامعه شناسی حقوقی باشد. اما برای رها نشدن بیش از حد موضوع، تجربه هایی را که بر نوشته استوار هستند برمی گزینم.متن پیش رو،حاصل پرسش و یا شاید طرح موضوع نگارنده ی مقاله (خانم ماهور نصیری) است با اینجانب؛ در حالیکه می شد استشهادیه به دادگاه تحویل داده شده و نقص برطرف شود و صرف نظر از اینکه چنین شد یا نشد، از کارآموزم خواستم تا در کنار فکر کردن به پاسخ معمولی و حل مشکل پرونده ی خاص، موضوع را ساده نینگارد. تفاوت واژه ی استشهادیه و در مقابل آن شهادت شهود را در ستون دلایل و منضمات دادخواست روشن سازد. قانون و کتب موجود مربوط به موضوع را بازخوانی کند و …حاصل کار،مقاله ای شد که کم از تحقیق و پژوهش ندارد.مسؤولیت مطالب با نویسنده ی آن است، اما حاشیه نویس که من باشم خوشحالم از اینکه ترویج این روحیه و انعکاس آیینه وار مطالب که هدف آموزش ندارد بلکه بازنمایاندن را در دستور کار دارد، موجب خواهد شد هم همکاران جوانتر دست به قلم برده و جسارت نقد پیدا کنند و هم متولیان قضایی و اداری بدانند زیر ذره بین نقد هستند.البته از این پس نقد را به لوایح وکلا و عملکرد ایشان نیز خواهیم کشاند تا همه بدانیم زیر ذره بین نقد منصفانه و رهایی بخش قرار داریم.باشد که آرام آرام و گام به گام نظام دادرسی ما پیشرفت کند…
و اینک متن مقاله:
خواهان:حسنی….با وکالت ماهور نصیری
خوانده:اداره ی ثبت احوال کرمانشاه
خواسته: تغییر نام کوچک از حسنی به بهار
دلایل و منضمات: فتوکپی مصدق شناسنامه، شهادت شهود(بهزاد ل، نسرین ح, بهداد ل)
“شرح دادخواست”
ریاست محترم دادگاه…، احتراما به عرض می رساند نام کوچک موکل اینجانب خانم “حسنی…” به ضم حاء ،مورد تمسخر و بی حرمتی دوستان ایشان و جامعه به قرائت “حسنی” به فتح حاء و سین قرار گرفته و موجبات آزار روحی و حرج او را فراهم نموده است. ضمن اینکه موکل، در منزل به نام “بهار” معروف بوده و در میان اقوام نیز به این نام خوانده می شوند.لذا از آنجا که تغییر اطلاعات مضبوط در شناسنامه با حکم آن مرجع محترم میسر خواهد بود، صدور حکم بر تغییر نام کوچک از حسنی به بهار مورد استدعاست.
“اخطار رفع نقص”
“…با توجه به اینکه دادخواست تقدیمی شما به جهات ذیل ناقص می باشد،لذا مقرر می دارد ظرف ۱۰روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه نسبت به رفع نقص آن اقدام نمایید.در غیر این صورت برابر مقررات قانونی قرار رد دادخواست شما صادر خواهد شد. موارد نقص:عدم ارائه ی استشهادیه”
“نقد”
ادله ی اثبات دعوا در ماده ی ۱۲۵۸ قانون مدنی احصاء گشته اند.از جمله ی این دلایل شهادت و نیز اسناد کتبی می باشد.
ملاحظه می گردد که در برخی از دعاوی، خصوصا دعاوی علیه ثبت احوال مانند دعاوی تغییر نام کوچک، “استشهادیه” دلیلی است که عموما مورد استناد قرار گرفته و بر مبنای آن رای صادر می گردد.حتی ملاحظه گردیده که با وجود استناد به شهادت شهود به عنوان دلیل اثبات،اخطاریه ی رفع نقصی به خواهان ابلاغ می گردد تا بر اساس ماده ی ۵۴ ق.آ.د.م، ظرف ۱۰ روز اقدام به رفع نقص گردد و در غیر اینصورت دادخواست او رد می گردد.حال آنکه، توجه به بند ۲ از ماده ی ۵۳، معلوممان می دارد که در مورد آنچه به بحث دلایل اثبات مربوط است (که همانا بند ۶ م۵۱ ق.آ.د.م است)، “عدم ذکر” ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد،از اسناد و نوشته جات و اطلاع مطلعین و غیره است که از جهات رد دادخواست در صورت عدم اقدام خواهان به رفع نقص در مهلت قانونی مقرر خواهد بود.
از دیگر سوی، در ارتباط با ذکر ادله در دادخواست، آنچه مربوط به دفتر دادگاه و موجب صدور اخطار رفع نقص می باشد، این است که به عنوان مثال، “مشخصات گواهان” که گواهی آنها مورد استناد است در دادخواست نوشته نشده باشد؛ و الا چنان که دکتر عبدالله شمس نیز در جلد دوم کتاب آیین دادرسی خود آورده اند، استناد کردن به این دلیل یا آن وسیله در حیطه ی اختیار خواهان و نهایتا دارای آثار ماهوی بوده و از محدوده ی وظایف دفتر دادگاه خارج است. (البته اگر خواهان اسنادی را مورد استناد قرار داده باشد، باید در ارائه ی آنها مقررات را رعایت نماید، در غیر این صورت با اخطار رفع نقص روبه رو خواهد گردید).در این خصوص دادنامه ی شماره ی ۱۲۲-۳/۸/۱۳۶۷ شعبه ی اول دادگاه عالی انتظامی قضات جالب توجه است که بر اساس آن: “با توجه به اینکه طبق بند ۶ ماده ۷۲ قانون آیین دادرسی مدنی(بند ۶ م۵۱ قانون جدید)تشخیص ادله و وسایلی که مدعی برای اثبات ادعای خود دارد با خود اوست،اخطار رفع نقص مدیر دفتر دادگاه به وکیل خواهان برای تهیه و تقدیم فتوکپی مصدق اوراق… خارج از حیطه ی وظیفه ی او بوده است و قرار رد دادخواست صادره صحیح نبوده و تایید آن از طرف رئیس دادگاه صلح تخلف است.”
البته باید توجه داشت که برخی ادعاها تنها با دلیل ویژه ای قابل اثبات است و بنابر این، مدعی در چنین مواردی باید دلیلی ارائه نماید که قدرت اثباتی لازم را به موجب قانون داشته باشد.به عنوان مثال چنانچه دعوای خواهان خلع ید از مال غیر منقولی باشد که جریان ثبتی آن خاتمه یافته و سند آن صادر و تسلیم شده، چون در دادخواست تقدیمی، از جمله باید ادعای مالکیت ملک مورد اشاره را نمود و آن را نیز به اثبات رساند،خواهان باید تنها به سند رسمی مالکیت مکل استناد نماید که به نام او صادر شده و یا انتقال یافته است. و یا در مورد طریق اظهار شهادت شهود،براساس ماده ی ۵۰۶ ق.آ.د.م، “در صورتی که دلیل اعسار شهادت شهود باشد، باید شهادت کتبی حداقل دو نفر از اشخاصی که از وضعیت مالی و زندگانی او مطلع می باشند به دادخواست ضمیمه شود…” و همانطور که ذیل ماده نیز اشاره دارد،در این مورد،دلیل مورد استناد، “شهادت نامه” نام دارد که بر اساس ماده ی ۱۲۸۵ق.م ،سند محسوب نشده و کماکان فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت. و به نوعی می توان گفت ارائه ی شهادت نامه از مصادیق بارز تفکیک “دلیل اثبات” از “منضمات دادخواست” (مدارک) می باشد که در دادخواست ها در یک ستون آورده می شوند.
در غیر اینگونه موارد، هیچگونه الزامی در انتخاب ادله ی اثبات دعوا وجود ندارد.
همچنین باید دانست در حال حاضر هیچگونه محدودیتی در استناد به شهادت شهود در اثبات دعاوی وجو ندارد و در نظام کنونی حقوق ایران هر دعوایی را می توان با شهادت شهود دارای شرایط قانون لازم برای ادای شهادت -که بر خلاف قانون سابق آ.د.م،عدم وجود قرابت شاهد با مدعی نیز از جمله ی شرایط لازم به شمار نمی رود- ، اثبات نمود. رای مورخ ۸/۷/۴۹ هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیزشهادت شهود را در دعوای تغییر نام کوچک قابل ترتیب اثر معرفی می نماید و اعلام می دارد آنچه به دلبل سند رسمی بودن شناسنامه، به وسیله ی شهادت شهود قابل اثبات نیست (م ۱۳۰۹)، ادعای صحیح نبودن مندرجات آن در تنظیم سند است، و نه سایر دعاوی از جمله تغییر نام که بر اساس ماده ی ۹۹۵، صدور حکم بر آن در صلاحیت دادگاه می باشد. حد نصاب شهادت شهود نیز در ماده ی ۲۳۰ ق.آ.د.م تصریح گشته و مثلا دعاوی غیر مالی چونان دعاوی علیه ثبت احوال،با گواهی دو مرد قابل اثبات خواهد بود.
از استشهادیه که مصدر باب استفعال بوده و لذا در واقع تقاضای ادای شهادت می باشد در قانون ذکری به میان نیامده و در عمل نیز در استناد به استشهادیه، متنی نگاشته شده و تنها به امضای تعدادی از مطلعین می رسد و لذا حتی اگر به عنوان دلیل اثباتی پذیرفته شود،از شهادت شهود،که شاهد باید واجد شرایط مقرر قانونی-از جمله بلوغ،عقل،عدالت،ایمان و طهارت مولد-باشد و نیز هر شاهد باید قسم یاد کرده(م ۲۳۶ ق.آ.دم)، شهادت را جدا از سایر گواهان ادا نموده(م۲۳۵ق.آ.د.م) و قاضی به بررسی وحدت مفادی شهادت شهود بپردازد(م ۱۳۱۷ ق.م) ، به مراتب دلیل ضعیف تری است.شاید نزدیکترین دلیل اثباتی به استشهادیه، “تحقیق محلی باشد که خود تنها از امارات قضایی به شمار رفته، امکان جرح مطلعان در آن وجود دارد و در عین حال درتحقیق محلی،قرار صادر گشته،صدور آن از اختیارات دادگاه بوده و اجرای این قرار نیز توسط دادرس صورت خواهد گرفت (مواد ۲۱۸ و ۲۲۰ ق.آ.د.م)
با توجه به مجموع دلایل ذکر شده،باید گفت در جایی که شهادت به عنوان دلیل اثبات در دادخواست مورد تصریح قرار گرفته و شاهدان نیز تعرفه گشته اند، صدور اخطار رفع نقص دفتر دادگاه برای تقدیم استشهادیه هیچگونه محمل قانونی نمی تواند داشته باشد و بلکه خود دادگاه در صورت نیاز باید شاهدان را احضار نماید (م ۲۴۲ ق.آ.د.م). حتی اگر با وجود بحث های بسیار پیرامون م ۱۹۹ ق.آ.د.م، اختیار هرگونه تحقیق حتی خارج از ادله ی مورد استناد را برای دادگاه قائل شویم،قائل شدن به چنین اختیاری برای دفتر دادگاه، محملی نخواهد داشت.دفتر دادگاه مکلف است به ادله ی مورد استناد خواهان توجه نموده و در صورت عدم وجود ایراد قانونی در این مورد، صدور اخطار رفع نقص بر خلاف قانون خواهد بود. نهایت آنکه تشخیص ارزش و تاثیر گواهی با دادگاه بوده و سرنوشت ماهوی دعوا بر اساس تشخیص میزان این ارزش،رقم خواهد خورد.
به نقل از سایت دادنامه
