جایگاه عرف در حقوق کيفري
سایت حقوقی دادآور
اجتماعات انسانی همه‌جا با حقوق همراه بوده و پيش از آنکه قانون‌گذاران به‌وجود آيند حقوق وجود داشته است. اين روابط اجتماعي بدوي و ساده جز به صورت عرف و عادت نمي‌توانسته است جريان داشته باشد. زيرا از یک طرف طبع انسان ذاتا عادت‌پذیر است و سرشت او چنان است که به تکرار آنچه يک‌بار انجام داده است و آن را موافق ميل باطني يا خيروصلاح خود يافته است راغب می‌شود، از طرف دیگر در آن زمان جز اين طريق که حاجت به کتابت ندارد وسيله ديگري براي تنظيم روابط حقوق مردم متصور نبوده است. از اين رو هرچه در تاريخ زندگي اجتماعي بشر به دوران‌هاي گذشته‌تر و دورتر بازگرديم نيروي نظام خانوادگي را که به شکل عرف متجلي بوده استوارتر مي‌يابيم چنانکه در دوران کنوني نيز نظام زندگي جوامع بدوي که در گوشه و کنار کره زمين وجود دارند جز به صورت عرفي نيست و اين نشانه‌اي از دوران‌هاي نخستين ملل متمدن قومي است که قرن‌ها راه کمال را پيموده‌اند و اکنون در مدارج عالي مدنيت زندگی می‌کنند. بنابراين مي‌توان گفت که عرف و عادت قديمي‌ترين پديده حقوقي است و از زمان‌هاي بسيار کهن تا گذشته‌اي که چندان دور نيست فقط مظهر حقوق بوده است چنانکه «مارک رگلاند» تصريح کرده است «در حقيقت عرف منبع اولي حقوق و نخستين مظهر آن است» و پيش از به‌جود آمدن حقوق کتبي حاکميت بلامنازعي داشته و بادقت و خشونت مورد عمل بوده و اغماض و چون‌و‌چرا را در آن راه نبوده است.
هماهنگي حقوق و سازمان اجتماعي
هر جامعه «انتظارات» و ضوابطي مخصوص خود دارد که طي قرن‌ها حيات اجتماعي خاص پديد آمده و حقوق نيز از همين انتظارات و ضوابط به‌وجود آمده و در حفظ همان‌ها مي‌کوشد، پس ماهيت و محتواي حقوق نيز در هر جامعه ويژه و منحصر‌به‌فرد است. اصول و فروض حقوقي بيان کلي تمايلاتي هستند که عملاً در جامعه وجود دارد و مفروض‌هایی که يک تمدن خاص بر پايه آن قرار گرفته است، آرمان‌هايي هستند که مورد تصويب قبلي سازمان پيچيده اجتماعي بوده و به اين شکل وسيله مي‌شوند که حقوق با «سازمان اجتماعي» هماهنگي داشته و سبب گسترش و رونق آن شود، نه آنکه مانع و رادع آن باشد. به‌طور کلي بايد گفت که حقوق هر جامعه الزاما با ساير نهادها و طرح‌هاي فرهنگي آن جامعه يا به‌طور کلي انتظار‌های مردم آن سازش دارد و از اين‌رو بايد اعلام کرد که ماهيت يک جامعه به کيفيت اين ارزش‌هاي اصلي آن و به توافق اين ارزش‌ها با احتياج‌ها و شرايط آن جامعه و نحوه ثبات و کمالي که در تعقيب اين ارزش‌ها ديده مي‌شود بستگي دارد.
تاثير عرف در حقوق
عرف و افکار عمومي از منابع حقوق هستند که در نظر برخي از مکاتب حقوقي به‌عنوان منبع فرعي و برخي مکاتب آن را منبع اصلي حقوق دانسته‌اند. در حکومت‌هاي آزاد، منبع اصلي تمام قواعد حقوقي اراده عموم است که گاه به‌طور مستقيم و به‌صورت عرف و عادت منشا حقوق مي‌شود و گاه ديگر به‌وسيله قوه مقننه و به‌صورت قانون ايجاد قاعده مي‌کند. به‌هرحال عرف يکي از منابع حقوق به‌شمار مي‌آيد که متاسفانه زياد مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته است. اعتقاد مطلق و دربست به عرف يا قانون و نفي کامل ديگري مخالف واقعيات عيني و مشهود است زيرا از يک‌سو قانون با همه امکاناتي که براي آن فراهم است به تنهايي قادر نيست پاسخگوي تمام نيازمندي‌هاي واقعي جامعه که به مرور ايجاد مي‌شوند و قابل پيش‌بيني نيستند، باشد و همواره به ابزار ديگري نياز است تا بيش‌وکم آن را در عمل جبران کند و آن را با واقعيت روز و محيط انطباق بخشد. اين ابزار چيزي جز عرف نيست. از سوي ديگر عرف فاقد آنچنان روشني و تحرک و قابليتي است که بتواند در عصر حاضر که دوران تحولات شگرف اجتماعي است هم‌آهنگ با تحولات سريع جامعه پيش رود و تغيير پذيرد و نيازمندي‌هاي حقوقي زمان را پاسخ گويد. بنابراين نمي‌توان منکر شد که قانون و عرف هر دو از ضرورت‌هاي زندگي اجتماعي حقوقي در دوران کنوني هستند و دو روي يک مدال‌اند و هر يک ارزش مخصوص خود را دارند. قانون به‌مناسبت خصايصي که دارد به‌صورت عمده‌ترين منبع حقوق در عصر حاضر تلقي شده و عرف در نقش مفسر و مکمل و معين آن ارزش عملي خود را نشان داده و بلافاصله پس از قانون به‌عنوان منبع دوم حقوق ارزش خود را حفظ کرده است.
نظر حقوقدانان درباره عرف
با اين حال حقوقدانان در ميان منابع حقوق کيفري عرف و عادت را گاه به‌عنوان منبع ارشادي و گاه به‌عنوان منبع فرعي بيان کرده و اصل قانوني بودن را مانع استناد به عرف و دادن جايگاه مناسب به آن دانسته‌اند درحالي‌که با کمي دقت در متون قانون مسلم مي‌شود که عرف و عادت ريشه اکثر قوانين کيفري بوده و يا در مرحله تفسير مواد قانوني بسيار موثر بوده است تا جايي‌که به جرات مي‌توان گفت عرف از منابع اصلي و بنيادي حقوق کيفري به‌حساب مي‌آيد. بررسي کتب مردم‌شناسي و کنکاش در ضرب‌المثل‌هاي ايراني و مقايسه آنها با قوانين کيفري حاکي از تاثير عرف در تدوين مقررات کيفري و اصول و قواعد حقوق کيفري است. به‌عنوان مثال اين بيت از حافظ که به‌صورت ضرب‌المثل درآمده است: «واعظان کين جلوه در محراب و منبر مي‌کنند چون به خلوت مي‌روند آن کار ديگر مي‌کنند» مي‌تواند بيانگر این موضوع باشد و صدها ضرب‌المثل و حکايت‌هاي عرفي که همگي ناظر به روابط حقوقي و اجتماعي هستند.
عرف یکی از منابع اصلي حقوق کيفري
عرف يکي از منابع اساسي و اصلي حقوق کيفري است که باید مورد توجه قانونگذار، حقوقدانان و جامعه‌شناسان حقوقي قرار گيرد و ميزان تاثير آن در مراحل مختلف تدوين، تفسير و اجرا قوانين کيفري به‌طور مفصل مورد بحث و بررسي قرار گيرد تا پاسخ درست و درخور به سوالات اهل تحقيق و دانشجويان در اين خصوص داده شود جامعه نيز احساس کند که قانونگذار به نظرات و افکار عمومي موجود ارزشي خاص قايل است تا با روحيه بالاتر و درک عميق‌تر و اطمينان بيشتر پاي‌بند به قوانين موضوعه باشند. بررسي مقررات و قوانين مصوبه نشان از تاثير عرف در تدوين قوانين موضوعه دارد و نه تنها در عقود و معاملات عرف نقش به سزايي دارد بلکه ايفاي نقش آن در قوانين موضوعه کيفري به حدي است که به جرات مي‌توان عبارت «الفاظ عقود محمول است بر معاني عرفيه» را موصع کرد و گفت «الفاظ حقوق محمول است بر معاني عرفيه» زیرا قانونگذار در درجه اول از افکار و عادات عمومي مردم جامعه در تدوين قوانين سود مي‌برد و در واقع قبل از به‌وجود آمدن سيستم‌هاي قانون‌گذاري و حقوق مدرن عرف به‌عنوان حقوق غيرمدون وجود داشته و عبارات قانون چيزي جز انعکاس عرف و افکار عمومي در قالب کلمات و وا‌ژه‌ها نيست.
عرف، وراي عادت و رسوم قومي و محلي
آنچه به‌عنوان عرف در حقوق کيفري به‌عنوان يک منبع مستقل و بنيادي مورد نظر است فقط عادات و رسوم محلي و قومي نيستند، بلکه در معناي موسع‌تر و تحت عنوان افکار و خواست عمومي جامعه و گروه و اراده جمعي مدنظر است. اين خواست عمومي و عرف و عادت داراي ماهيت و عناصر تشکيل‌دهنده‌اي است که نيروي لازم را به‌عرف مي‌دهد و آنچه مهم به نظر می‌رسد در واقع همين نيروي معنوي نهفته در عرف و اعتقاد عمومي به پايبندي و الزام به‌اجراي آن است که عرف را به‌عنوان منبعي موثر و اساسي در حقوق نمايان می‌کند. بين عرف و ديگر منابع حقوق کيفري ارتباطي تنگاتنگ برقرار است. يکي از منابع حقوق کيفري که متاسفانه اکثر اساتيد حقوق آن را تنها منبع اصلي حقوق کيفري مي‌دانند، قانون است. اعتقاد و التزام بيش از حد حقوقدانان کيفري به‌اصل قانوني بودن مانع هرگونه تفکر و تحقيق درخصوص تاثير عرف در قانون گشته است.
اصل قانونی بودن جرم و مجازات
اصل قانوني بودن جرم و مجازات اصلي است عقلايي و عرفي که به‌صورت علمي از سوي «سزاربکاريا» بيان شده است اما اين اصل نبايد مانع توجه به عرف شود زيرا ريشه خود اين اصل نيز عرف است. قانون هميشه بايد با خواست و اراده عمومي و عرف و عادت جوامع هماهنگ باشد، در غير اين‌صورت قدرت اجرايي لازم را نخواهد داشت زیرا افراد آن را بيگانه از خود مي‌دانند و به‌عبارتي افراد به قانوني احترام مي‌گذارند که انعکاس از عقايد مذهبي، سنت‌ها و آداب‌ورسوم آنها، ارزش‌ها و ضد‌ارزش‌هاي موجود در جامعه و گروه خاص باشد.
نکته‌اي درباره تاثيرگذاري عرف
نکته مهم درخصوص تاثيرگذاري عرف بر قوانين موضوعه اين است عرف و عادت و اراده جمعي در دو مرحله اثر خود را در قوانين نشان مي‌دهد. اولي در مرحله تدوين قانون کيفري است. به اين معني که قانونگذار در بيان جرايم و مجازات‌ها بايد به سنت‌ها و عرف حاکم و انتظارات عمومي جامعه توجه خاص مبذول و ميزان قباحت رفتارهاي افراد را با آنها تطبيق و نسبت به مقرر کردن احکام خاص جزايي اقدام کند. دوم تاثير عرف در مرحله بعد از تدوين قانون کيفري است.
به اين توضيح که پس از اينکه قانون به تصويب قانونگذار و اطلاع عمومي رسيد، خواه ناخواه مواردي در آن وجود دارد که تعريف و تشخيص مصاديق آن به‌عهده عرف است مثل اينکه چه «اعمالي نوعا کشنده هستند» و با چه اعمالي «منافي عفت عمومي» هستند که تعيين مصاديق آن جز با مراجعه به عرف امکان‌پذير نيست و به‌عبارتي بعد از تدوين قانون کيفري، عرف در تشخيص رفتار مجرمانه و مجرميت يا عدم مجرميت متهم به رفتار مجرمانه تاثير بسزايي دارد و به بياني ديگر تاثير عرف در اجزا مختلف رکن مادي بسياري از جرايم مشهود است که حسب مورد درخصوص آنها توضيح لازم داده شد.
